Una empresa en crisis, puede abordar la misma, desde un punto de vista empresarial a través de una serie de medidas. Estas deben estar orientadas a intentar paliar la situación económica negativa. En función de su intensidad, pueden afectar de manera más o menos profunda a la relación contractual de los trabajadores con el empresario.
Una de esas primeras medidas puede ser el llamado ERE o Expediente de Regulación de Empleo Definitivo, del cual podemos decir, que es la medida más intensa. Provoca la extinción total o parcial de los contratos de trabajo siendo la medida más gravosa desde el punto de vista del trabajador. Estamos hablando realmente del llamado despido colectivo. Puede ser de dos tipos, por una parte nos encontramos con el despido colectivo total y por otra con el despido colectivo parcial.
Antes de abordar el despido colectivo parcial, señalar que ambos, comparten una característica común y es la causa: siempre deben ser realizados por causas económicas, técnicas organizativas o de producción. La única diferencia entre ellos estriba en que en el despido colectivo total, aparte de las causas económicas técnicas organizativas o de producción que acabamos de señalar.
Para que se trate de un despido colectivo total la medida debe afectar a la totalidad de la plantilla de la empresa, el número de trabajadores afectados tiene que ser más de seis y la extinción de los contratos debe llevar aparejada el cierre total de la actividad de la empresa.
El despido colectivo parcial
En relación al despido colectivo parcial de nuevo nos encontramos con que también deben concurrir las causas económicas técnicas organizativas y de producción. Pero aquí no se produce un cese total de la actividad de la empresa sino que esta continua con su actividad empresarial.
Así para que podamos considerarlo un despido objetivo parcial, las extinciones de los contratos de trabajo –siempre dentro de un período de 90 días- deben afectar de la siguiente forma:
- Si una empresa tiene entre 10 y 99 trabajadores, a más de 9.
- Si la empresa tiene entre 100 y 300 trabajadores, debe afectar a un 10% de los puestos de empleo del total de la empresa.
- Si la empresa da ocupación a más de 300 trabajadores, debe afectar a más de 29.
La unidad de referencia
La siguiente duda que se nos puede plantear es si para este cómputo de la totalidad de los trabajadores pertenecientes a la empresa debemos tomar en consideración solo el centro de trabajo al que queremos aplicar la medida o si, por otro lado, se deben tener en cuenta las extinciones que afecten a la totalidad de la empresa.
Pues bien cuando un centro de trabajo emplea a más de 20 trabajadores este será la unidad de referencia, veámoslo con un ejemplo práctico:
“En una empresa donde se producen 27 despidos individuales, en un periodo de 90 días, en un centro de trabajo que ocupa a 77 trabajadores. Empleando la empresa en su conjunto a 3100 trabajadores, en principio y al no superar las 29 extinciones, no tendría por qué considerarse un despido colectivo. Ahora bien al tener ese centro de trabajo más de 20 trabajadores se toma como unidad de referencia. Como si constituyese una empresa individual única esa empresa de 77 trabajadores, superando las 9 extinciones y por tanto debiendo ser considerado un despido colectivo”.
Del mismo modo la duda puede suscitarse en relación a los grupos de empresas a la hora de tomar en consideración la empresa o el grupo de empresas del que la misma forma parte. En este sentido diferenciaremos entre si la empresa forma parte de un grupo mercantil, tomamos como unidad el grupo empresarial, mientras que si es laboral, tomamos como unidad la empresa.
Las extinciones computables
La siguiente cuestión que debemos abordar son las extinciones computables. Una empresa de 80 trabajadores puede decidir extinguir 10 trabajadores por lo cual tendría que ir obligatoriamente a la figura del despido colectivo pero, ¿qué pasaría si decide extinguir los contratos de 8 trabajadores?
Nos encontraríamos que habría que ver si en los 90 días anteriores se extinguió algún tipo de contrato, ver si la causa coincide con la de los nuevos despidos que se pretendan realizar, o si aun no coincidiendo es asimilable. O si por el contrario, esas extinciones anteriores quedan excluidas del cómputo a los efectos de no sobrepasar el límite de los 9 trabajadores marcados por el estatuto de los trabajadores.
En este sentido, si la causa coincide se deben computar siempre las extinciones de contrato anteriores y si del cómputo se sobrepasan los límites marcados se debe acudir al despido colectivo.
Siguiendo con el ejemplo anterior “Si la empresa de 80 trabajadores pretende despedir a 8, pero tiene 3 extinciones por la misma causa, en un periodo de 90 días anterior, se suman esas extinciones a las que se pretenden realizarse y debería ir a un procedimiento de despido colectivo.
¿Qué pasa si no coinciden las causas en esas extinciones previas? Debemos de ver si son asimilables. Lo vemos en el punto siguiente.
Las extinciones asimilables
Si no coinciden las causas hay que ver si pueden ser asimilables por equiparación. Para que sean asimilables por equiparación deben ser más de cuatro las extinciones equiparables producidas en ese período de cómputo de 90 días.
La casuística de las extinciones por equiparación es muy variable y así nuestra jurisprudencia ha declarado como equiparables:
- Despidos disciplinarios con improcedencia reconocida extrajudicialmente (STS 26/11/2013).
- Despidos disciplinarios con improcedencia reconocida en sede administrativa o por sentencia judicial o despidos por causas objetivas reconocidos improcedentes por sentencia judicial. (STS 18/11/2014); (STS 12/04/2016).
- Los despidos objetivos por causas distintas a las alegadas mediante acuerdos transaccionales entre empresario y trabajador (TS 25/11/2013).
- Los despidos sin causa (lo que se venía llamado el “despido exprés”) o la extinción de contratos temporales cuando hayan sido calificados por sentencia firme como constitutivas de despido improcedente o reconocidas como tales en el acto de conciliación administrativa.
Las extinciones no computables
Si las extinciones no son computables, ni asimilables no se pueden tener en cuenta para el cómputo en esos noventa días.
En este sentido existen una variedad de casos donde los Tribunales se han manifestado a incluir extinciones que las han calificado como no computables:
- Dimisión o abandono del trabajador (TSJ Galicia 16/06/2012)
- Jubilación voluntaria del trabajador (TSJ Madrid 8/06/2013)
- Rescisión indemnizada del contrato en caso de modificación de las condiciones sustanciales de trabajo (TSJ Madrid 12/03/2010)
- Despidos disciplinarios que no hayan sido objeto de impugnación o hayan sido declarados improcedentes o la muerte o incapacidad permanente del trabajador (TSJ Cataluña 14/02/2012)
Respecto a ese periodo de 90 días tenemos que señalar varias precisiones, es un plazo de días naturales, es decir se cuentan sábados y domingos.
Debe computarse hacia atrás en el tiempo siendo el día inicial el día en que se le notifique el despido o despidos objetivos cuya regularidad se pueda estar poniendo en duda por parte de los trabajadores o sus representantes legales.
El periodo de 90 días: Medidas contra el fraude por goteo
Llegados a este punto nos podríamos encontrar que un empresario que decidiese eludir esos 90 días espaciando esos despidos para que queden excluidos fuera de ese periodo de 90 días es decir el llamado "fraude por goteo".
Para ello el propio Estatuto de los trabajadores ha previsto un sistema protector frente a los trabajadores: que se computen los despidos anteriores a esos 90 días para atrás y por períodos sucesivos de 90 días para atrás, siempre que se dé una doble condición. Que en ese nuevo periodo de 90 días y en su caso los procedentes se haya producido algún despido objetivo individual y que obedezca a la misma causa. Pongamos un ejemplo:
“Una empresa de 98 trabajadores pretende despedir a siete de ellos en Junio de 2018 mediante siete despidos objetivos individuales. Como podremos observar el límite marcado en el Estatuto de los Trabajadores para que esta empresa tenga que acudir al despido colectivo es de más de 9. En principio, la empresa estaría actuando correctamente. Pero, no lo sería así si en los 90 días previos a esos despidos examinados haya despedido a un trabajador por causa objetiva (por ejemplo, abril de 2018). Por lo que ya tendríamos siete y si en otros nuevos 90 días anteriores despidió a dos por causas objetivas (por ejemplo, febrero de 2018). Estaríamos ya en los 10 trabajadores. Por lo que la empresa debería acudir al despido colectivo ante el riesgo de que sean declarados nulos los siete despidos que pretende realizar en junio de 2018”
El cómputo de los trabajadores: La plantilla de la empresa
A efectos del cómputo de los trabajadores de una empresa, se tendrán en cuenta todos los trabajadores que formen la plantilla en la fecha en la que se inicie el despido colectivo o se notifiquen los despidos. Bien sean trabajadores indefinidos o temporales (en el caso de los temporales siempre que las extinciones por razones empresariales se adopten antes de la finalización de sus contratos), discontinuos, o a distancia y también se incluyen los altos directivos.
Señalar que quedan fuera del cómputo, los TRADE (trabajadores autónomos económicamente dependientes) y los trabajadores cedidos por ETT.
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Jurídico
958 050 205
