Concesión de la custodia compartida sin el informe favorable del Ministerio Fiscal

El Tribunal Constitucional al estimar la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Audiencia Provincial de Las Palmas en relación con el artículo 92.8 del Código Civil, declara inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el mencionado artículo.

La anulación de este adjetivo tiene una gran importancia ya que cuando no había acuerdo entre los padres, el juez no podía conceder la custodia compartida sin el informe “favorable” del Ministerio Fiscal.

Este hecho es el alegado por el Juez en el proceso que da origen a esta cuestión de inconstitucionalidad, así, en el fundamento de derecho segundo de esa resolución judicial se dice expresamente que: “(…) hay que señalar que este órgano judicial no puede aprobar el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el padre, porque lo impide el Derecho positivo actual al haber informado negativamente de dicho régimen de guarda y custodia compartida el Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija común”, el Juez se atiene a lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución Española.

La sujeción del Juez al criterio del Fiscal hizo que se planteara la cuestión de inconstitucionalidad propuesta.

La decisión tomada por el Tribunal Constitucional supone una puerta abierta a la revisión de sentencias anteriores (en derecho de familia se permite la solicitud de modificación de las medidas acordadas en la separación o divorcio si varían las circunstancias que la motivaron),  más aún si en la sentencia se denegaba la custodia compartida o no se consideraba esta posibilidad por impedirlo la ley, en el artículo 92.8 del Código Civil, al ser necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal.

No es lo mismo que sea el Ministerio Fiscal quien posea la facultad de decisión en régimen de guarda y custodia, cuando no hay acuerdo entre los progenitores, a que la tenga el Juez, pues la diferencia entre ambas actuaciones radica, entre otras, en que la de este último puede ser revisada, modificada o revocada y, sin embargo, el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal es irrecurrible, lo que supondría también ver comprometido gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva (Artículo 24 CE).

Es importante destacar el voto particular que formula el Magistrado don Manuel Aragón Reyes, al que se adhieren los Magistrados don Pablo Pérez Tremps, doña Adela Asua Batarrita y don Andrés Ollero Tassara, respecto de la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad, al discrepar del fallo y de la fundamentación jurídica de la Sentencia.