El Compliance Penal se ha configurado como una rama del Derecho Penal. Se encuentra regulado en el artículo 31 bis del Código Penal, concretamente, en el Título II "De las personas criminalmente responsables de los delitos". Antes de profundizar en las razones por las que las empresas deben contar con un Compliance Officer para garantizar la buena gobernanza de la organización, se expondrán algunas cuestiones esenciales que permitan comprender el origen de esta nueva área del derecho.
El sector empresa puede resultar extremadamente complejo, por lo que se debe mantener un control exhaustivo de la normativa, en aras de garantizar una actividad empresarial diligente para con la Sociedad.
El Compliance Officer surgió originalmente en los sectores farmacéutico y financiero. Es lógico si se tiene en cuenta que estos ámbitos se encuentran altamente regulados y, por ende, resulta indispensable el contar con responsables encargados del cumplimiento de las disposiciones legales vigentes y aplicables a las meritadas áreas.
Posteriormente, tras los distintos escándalos corporativos en los mercados financieros estadounidenses, se promulgó la Ley Sarbanes-Oxley (Sarbanes-Oxley Act of 2002) que pretendía monitorizar las empresas que cotizan en bolsa, garantizando que la valoración de las acciones fueren alteradas, evitando fraudes, la bancarrota y, concretamente, dotando de protección suficiente al inversor.
En la actualidad, no solo se habla de Compliance Officer, sino de un Chief Compliance Officer (CCO), como la figura de autoridad y responsabilidad dentro de una empresa, el cual se encarga de acometer las medidas específicas para la prevención de riesgos legales, ejercer funciones de monitorización, entre otras actividades.
¿Merece la pena contar con un Compliance Office?
El Compliance Office sigue siendo una asignatura pendiente para la mayoría de las entidades mercantiles, pese a los distintos pronunciamientos de los Tribunales Nacionales sobre la necesidad de contar con un plan de cumplimiento normativo.
Remitiéndonos a uno de los hitos del cumplimiento normativo a nivel judicial, debemos hacer mención a la Sentencia de 28 de junio de 2019, en la cual, se incide en la necesidad de implementar mecanismos que eviten la responsabilidad penal de la persona jurídica, como sería el caso del exadministrador condenado por el Tribunal por un delito continuado de apropiación indebida y administración desleal por apropiarse del efectivo disponible en caja y al haber realizado distintas transferencias a su cuenta personal.
Todo ello, junto al perjuicio económico de 2 millones de euros ocasionado a la mercantil.
De igual forma debe hacerse especial mención al pronunciamiento del Magistrado D. Vicente Magro Servet que destaca:
“Una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abuso de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato”.
¿Cómo puede beneficiar a mi empresa contar con un Compliance Officer?
En España, ni la reforma del Código Penal en 2010, ni la llevada a cabo en 2015, mencionan esta figura, no obstante, si se destaca la obligación de cumplir con un deber de supervisión o vigilancia, lo que sin duda alguna, se traduce en que resulta indispensable para eximir de responsabilidad penal a la empresa.
Como se ha destacado anteriormente, la importancia del Compliance Officer radica -al menos de forma general- en garantizar que la empresa incurra en responsabilidades penales y cualesquiera otros ámbitos.
Éste cumple a su vez, un papel estrechamente relacionado con la reputación corporativa, ya que una empresa que cumpla con la legalidad vigente supone un valor seguro para sus clientes, inversores, empleados y todos los grupos de interés o shareholders.
Asimismo, también será el encargado de que la empresa se encuentre adaptada a las novedades legislativas y, en general, a las necesidades reales de la empresa en cada momento, así como de exigir y formar a todos los empleados, directivos y miembros de la empresa, a fin de que cumplan con el Código Ético de la entidad.
Canales Internos de Denuncia: Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (en inglés conocida coloquialmente por whistleblowing)
El próximo 17 de diciembre de 2021, las empresas que empleen a más de 50 trabajadores deberán disponer de un canal interno de denuncias, conforme a la Directiva Comunitaria.
El objetivo del legislador comunitario radica en establecer una armonización de la normativa europea que doten de un elevado nivel de protección a las personas que informes sobre infracciones de Derecho de la Unión, garantizando en cualquier caso, la confidencialidad de los denunciantes y evitando que sufran represalias.
Concretamente, estos canales y procedimientos de denuncia interna serán obligatorios para las siguientes entidades:
- Las entidades jurídicas privadas que tengan 50 o más trabajadores.
- Todas las entidades del sector público, incluidas las que sean propiedad o estén sujetas al control de dichas entidades, si bien los Estados podrán eximir de esta obligación a aquellas que cuenten con menos de 50 trabajadores o a los municipios de menos de 10.000 habitantes o menos de 50 trabajadores.
- Las entidades jurídicas privadas de menos de 50 trabajadores (pequeñas empresas y microempresas) en los casos siguientes:
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- Cuando estas empresas se encuentren vinculadas con los servicios productos y mercados financieros, o sean sujetos obligados por cuestiones de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
- Cuando los Estados miembros lo exijan tras la adecuada evaluación del riesgo, teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades de las empresas.
Canales externos de denuncia
Igualmente, resulta obligatorio el implementar canales externos de denuncia, entendiéndose por éstos, a las comunicaciones verbales o expresos sobre infracciones ante las autoridades competentes.
La importancia del Compliance Officer en la monitorización de los canales internos/externos de denuncia
Pese a que se ha realizado una mera introducción sobre estos canales, puede deducirse claramente la importancia del Compliance Officer en su gestión, ya que, si los distintos Tribunales se han pronunciado en torno a la importancia de contar con un Compliance Office, es igualmente indispensable el contar un Oficial de Cumplimiento Normativo que se encargue de garantizar el efectivo funcionamiento de los meritados canales, pues deberán garantizar la integridad y confidencialidad de la información; realizar un correcto seguimiento e investigación de la denuncia; aplicar las medidas necesarias para mitigar los riesgos, entre otras cuestiones.
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